Paris, Pôle 05 ch. 11, 30 novembre 2018 n° 16/2327

« que la société MARTIN et Associés sollicite en outre une indemnisation au titre de son préjudice résultant soit d’une rupture contractuelle abusive (article 1134 et 1147 du code civil) de la société CPM soit d’une rupture brutale des relations commerciales établies (article L 442-6 I 5° du code de commerce) qui relève de la responsabilité délictuelle et qui a été retenue par les premiers juges,
qu’outre que le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle est impossible et rend la demande irrecevable, cette demande est mal fondée la société CPM n’ayant commis aucune faute, a légitimement mis fin à la relation commerciale en résiliant le contrat à durée indéterminée et en déférençant la société MARTIN et Associés qui ne respectait plus les conditions de la charte qu’elle avait précédemment acceptées »

Quelle est la nature de la responsabilité fondée sur l’ancien article L. 442-6, I, 5° du code de commerce ? Est-il possible de cumuler ce dispositif avec le droit commun ? Voici les problèmes auxquels les magistrats de la cour d’appel de Paris devaient répondre.
En l’espèce le contentieux opposait la société COMMISSAIRES PRISEURS MULTIMEDIA (CPM) à la société HOTELS DES VENTES MARTIN BAILLY ET ASSOCIES (MARTIN BAILLY). La CPM exploitait le site internet interencheres.com dont la société MARTIN BAILLY était adhérente. La CPM procéda à la résiliation de l’abonnement de la société MARTIN BAILLY au site internet, au motif qu’elle ne remplissait plus les conditions d’adhésion. La société MARTIN BAILLY assigna alors la CPM devant le tribunal de commerce de Paris.
Le tribunal de Paris caractérisa une relation commerciale établie depuis 9 ans et condamna la CPM à réparer le préjudice de la société MARTIN BAILLY découlant de la rupture brutale de cette relation commerciale établie. La CPM interjeta appel de cette décision. La CPM ne conteste pas l’existence d’une relation commerciale établie mais estime que la société MARTIN BAILLY bénéficiait d’un préavis lui permettant ainsi d’anticiper la fin de leur relation commerciale (5 mois).
La cour d’appel infime le jugement du tribunal de Paris. Elle rappelle tout d’abord que la société MARTIN BAILLY sollicite la réparation de son préjudice résultant soit d’une rupture contractuelle abusive, soit d’une rupture brutale des relations commerciales établies. Elle affirme ensuite que l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce relève de la responsabilité délictuelle, pour enfin déclarer la demande de la société MARTIN BAILLY irrecevable en application du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. Par ailleurs elle affirme que la CPM n’a commis aucune faute et qu’elle a accordé un délai raisonnable.

Les problèmes soulevés par l’arrêt ne sont pas nouveaux, dans la mesure où ils ont nourri un contentieux abondant ces dernières années. La chambre commerciale de la Cour de cassation considère que la responsabilité posée par L. 442-6, I, 5° du code de commerce est de nature délictuelle (Com., 6 févr. 2007, n° 04-13.178). Une fois la nature de l’action énoncée, il faudra rappeler ce qu’est le principe de non-cumul (I) pour enfin s’intéresser à l’articulation entre l’ancien article L. 442-6, I, 5° et le droit commun (II).

I. Le principe de non-cumul

L’arrêt indique « que le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle est impossible et rend la demande irrecevable ». Le principe de non-cumul implique à la fois l’impossibilité d’opter pour l’une ou l’autre des responsabilités et à la fois l’impossibilité de cumuler les deux responsabilités.

L’option impossible entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle. Le principe de non-cumul interdit au créancier d’une obligation contractuelle de se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle et ce, alors même qu’il y aurait intérêt (Civ. 1re, 11 janv. 1989, n° 86-17.323).

L’impossibilité de cumuler les deux responsabilités. Il n’est pas possible de réparer deux fois le même préjudice, « il ne peut pas non plus y avoir cumul des deux règles de responsabilité par panachage de leurs avantages respectifs » (P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 8^e éd., LGDJ, n° 1007 s.).

Pour autant n’est-il pas envisageable d’invoquer la responsabilité délictuelle à titre subsidiaire, si la responsabilité contractuelle n’est pas applicable ? Nicolas Mathey se montre favorable à une telle possibilité (Cont. Conc. Cons. 2018/12, comm. 201). Or n’était-ce pas ce qui était demandé en l’espèce ?  « La société MARTIN et Associés sollicite en outre une indemnisation au titre de son préjudice résultant soit d’une rupture contractuelle abusive (anciens article 1134 et 1147 du code civil) de la société CPM soit d’une rupture brutale des relations commerciales établies (article L 442-6 I 5° du code de commerce) ». La chambre commerciale de la Cour de cassation (Com., 13 juill. 2010, n° 09-14.985) s’était montrée favorable à ce qu’un demandeur fonde ses demandes subsidiaires sur un autre ordre de responsabilité que celui invoqué au soutien de la demande principale. La 3^e chambre civile, quant à elle, a indiqué que l’action en responsabilité délictuelle est recevable lorsque cette dernière a été faite à titre subsidiaire et qu’aucun lien contractuel n’existe entre le demandeur et le défendeur (Civ. 3e, 28 avr. 2011, n° 10-13.646).

Ainsi un premier argument en faveur de l’invocation de la responsabilité délictuelle à titre subsidiaire rend la solution des magistrats parisiens contestable. Ce principe étant rappelé il faut s’intéresser à l’articulation entre L.442-6 I 5° et le droit commun

II. L’articulation entre l’ancien article L. 442-6, I, 5° et le droit commun

Le spécial déroge au général. L’ancien article L. 442-6 I, 5° est un texte de droit spécial. Cependant est-il possible de l’appliquer conjointement avec les anciens articles 1134 et 1147 ? Comme le rappelle des auteurs ( N. Dissaux et R. Loir, Droit de la distribution, 2017, LGDJ, n° 599 ; C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, 2009, LGDJ, n° 384 s. ), la règle « le spécial déroge au général » suppose « qu’un texte possède un domaine plus étendu que l’autre, mais aussi que les contenus de ces textes entrent en contradiction ». Or ne pourrait-on pas considérer que les dispositifs n’ont pas le même domaine et n’entrent pas en contradiction dans la mesure où l’un vise la réparation des préjudices découlant de la brutalité de la rupture et les deux autres visent la force obligatoire des conventions, la bonne foi (C. civ., anc. art.1134) et la demande de dommages et intérêts pour inexécution ou retard dans l’exécution d’une obligation (C. civ., anc. art. 1147) ? Ainsi leur application conjointe serait donc possible et ne heurterait pas le principe de réparation intégrale car ces deux textes auraient vocation à réparer deux préjudices distincts.

Le nouveau contour du principe de non-cumul. Ne pourrait-on pas considérer que l’arrêt en l’espèce est contestable car il fait fi de l’arrêt de l’arrêt de la Chambre commerciale du 24 octobre 2018 17-25.672 qui indique que le principe de non-cumul « interdit seulement au créancier d’une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle et n’interdit pas la présentation d’une demande distincte, fondée sur l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, qui tend à la réparation d’un préjudice résultant non pas d’un manquement contractuel mais de la rupture brutale d’une relation commerciale établie ».  Ce principe avait déjà été admis par la chambre 4 du Pôle 5 de la Cour d’appel de Paris (Paris, Pôle 5, chambre 4, 28 févr. 2018, n° 15/06201). Ainsi la société MARTIN et Associés aurait intérêt à former un pourvoi en cassation, en mettant en évidence qu’elle sollicite la réparation de deux préjudices distincts.

P. Médina et L. Villaspasa

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Paris, Pôle 5, chambre 4, 23 janvier 2019, n° 16/15238

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles s’interprètent restrictivement. Dès lors, un ensemble de points de vente exerçant la même activité sous une enseigne commune ne constitue pas un « réseau concurrent », ce qui implique l’existence de contrats de franchise comportant des obligations réciproques entre une tête de réseau décisionnaire et ses affiliés, ainsi qu’une organisation commune.

Les clauses de non-concurrence post-contractuelles s’interprètent restrictivement, par faveur pour le principe de liberté du commerce et de l’industrie. Parfois, les termes employés dans la clause suscitent une difficulté d’interprétation car leur usage, quoique courant en pratique, ne fait pas l’objet d’un consensus en droit. Ainsi en est-il de la nébuleuse notion de « réseau » et, plus particulièrement en l’espèce, de « réseau concurrent ».

Un franchisé exploite, à travers deux sociétés franchisées, neuf instituts de beauté sous l’enseigne Beauty Succes. Considérant qu’il aurait enfreint les clauses de non-concurrence post-contractuelles, son franchiseur saisit le tribunal de commerce de Paris en vue de prononcer la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs des sociétés franchisées et d’obtenir réparation de ses préjudices du fait de la résiliation anticipée de ces contrats de franchise.

Devant la Cour d’appel, le franchiseur indique que le franchisé devait s’interdire, tant à titre personnel qu’ès-qualités de gérant de la société franchisée, d’adopter la même enseigne sur l’ensemble de ses instituts et qu’il a ainsi violé son l’obligation de non création d’un réseau concurrent prévue à l’article 19.4 des contrats de franchises, faisant interdiction de « créer un réseau concurrent (dans le même domaine) sur toutes les villes où sont implantés les instituts franchisés (…),et ce pendant un an à compter de la cessation du présent contrat ». 

La validité de cette première clause n’était pas remise en cause car elle était enfermée dans une limite de temps (un an), d’espace (l’absence de création d’un réseau concurrent visait les instituts exploités par le franchisé) et d’objet (« dans le même domaine »). Le franchiseur ajoute que la clause était rendue nécessaire par la préservation du réseau, et qu’elle n’est pas disproportionnée par rapport aux intérêts de l’ancien franchisé, celui-ci pouvant continuer à exercer son commerce, dès lors qu’il ne rallie pas une enseigne concurrente ou ne poursuit pas, comme en l’espèce, l’exploitation de ses instituts sous une enseigne commune. De plus, le franchiseur invoque par ailleurs l’article 17.4 des contrats de franchises stipulant une clause de non-affiliation post contractuelle, également limitée aussi dans le temps (un an) et dans l’espace (à la France métropolitaine).

La demande du franchiseur est rejetée. La Cour met en avant divers motifs. D’abord, que les sociétés franchisés n’ont ni adhéré ni créé un nouveau réseau concurrent, ce qui implique l’existence de contrats de franchise comportant des obligations réciproques entre une tête de réseau décisionnaire et ses affiliés, ainsi qu’une organisation commune.

Ensuite, que l’adoption par tous leurs magasins d’une enseigne commune ne suffit pas à constituer un réseau. Enfin, que la circonstance que plusieurs magasins, dont deux anciens franchisés, aient adopté la même enseigne ne démontre pas en soi la création d’un réseau. Les clauses de non-concurrence post-contractuelle restent  d’interprétation stricte. Conformément à l’ancien article 1162 du code civil, la clause de non-concurrence s’interprète en faveur du débiteur.

Le premier problème est la notion de « réseau », qui ne possède aucune définition au sens juridique, ce qui peut faire naître divers interprétations entre juges et praticiens. Par exemple, les praticiens utilisent de manière courante le terme de « réseau » pour désigner la situation des « réseaux intégrés », alors que ces réseaux sont soumis à une organisation commune et non pas à un contrat liant une tête de réseau à des affiliés.

Le second reste la notion de lien géométrique. En l’occurrence, les points de vente étant liés entre eux par une enseigne commune, il semble qu’un véritable « réseau » était formé, car la clientèle pouvait l’identifier. L’interprétation retenue dans cet arrêt est stricte car l’existence d’un réseau doit remplir deux conditions. D’une part, l’existence de contrats entre une tête de réseau et des distributeurs et, d’autre part, l’existence d’une organisation commune. On peut s’interroger sur l’évolution de cette décision. Si l’on penche pour la solution radicale, il faudra s’attendre à une clause de non-concurrence post-contractuelle portant sur l’activité la plus complète possible. Alors que pour une solution plus souple, il faudra être très précis sur le  champ de l’interdiction, notamment en rajoutant des définitions des termes employés.

A. Segard et S. Mebtoul

CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n° 16/05817

” La seule circonstance que les prix de cession s’avèrent supérieurs aux prix de vente conseillés ne suffit pas à établir” un abus de dépendance économique. “En effet, il faut démontrer en premier lieu que le prix de vente conseillé était en réalité un prix imposé par le franchiseur, le franchisé n’ayant ni la volonté, ni la capacité technique de modifier les prix et en second lieu que ces prix étaient des prix de revente à perte”.

Les contours de l’abus de dépendance économique demeurent suffisamment imprécis pour que subsiste un contentieux à leur sujet. L’arrêt rendu le 3 octobre 2018 par la cour d’appel de Paris en témoigne.
En l’espèce, deux sociétés ont conclu un contrat de franchise le 28 avril 2008, dont un avenant du 4 juin 2010 a fixé le terme au 1er juin 2017. Dans le cadre de ce contrat, il était convenu que le franchisé utiliserait le logiciel fourni par le franchiseur, notamment pour la fixation des prix. En avril 2013, le franchisé a informé le franchiseur de son souhait de vendre son fonds de commerce et ses parts sociales au cours de l’année 2014. Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 10 décembre 2013, invoquant des anomalies dans l’utilisation du logiciel fourni par le franchiseur, le franchisé l’a mis en demeure de lui fournir un nouveau logiciel informatique dans les quinze jours, sous peine de faire jouer la clause résolutoire figurant dans le contrat de franchise. Le franchiseur a alors répondu par trois courriers proposant un nouveau logiciel, ce qu’a refusé le franchisé. Ce dernier a donc mis en œuvre la clause résolutoire. Afin de protéger son réseau d’une reprise par un éventuel concurrent, le franchiseur a contesté cette résiliation le 31 décembre 2013. Cependant, début janvier 2014, le franchisé a enlevé le panneau mentionnant le nom du réseau de la devanture du magasin pour mettre le nom d’un réseau concurrent.
Le franchisé a alors poursuivi le franchiseur pour abus de dépendance économique.

Suite à la reconnaissance de l’abus de dépendance économique par le Tribunal de commerce de Marseille, un appel a été formé devant la Cour d’appel de Paris. Dans un arrêt en date du 3 octobre 2018, elle reconnaît la situation de dépendance économique, mais ne relève toutefois pas d’abus de la part du franchiseur.

Les juges du fond se sont conformés à l’analyse classique d’une telle pratique en rappelant qu’un abus de dépendance économique est constitué dès lors qu’il y a une dépendance économique, un abus de celle-ci ainsi qu’une atteinte au fonctionnement ou à la structure de la concurrence, ces trois conditions étant cumulatives.

I. Sur la dépendance économique du franchisé par rapport au franchiseur

La situation de dépendance économique fait l’objet de nombreux contentieux obligeant l’Autorité de la Concurrence et les juridictions françaises à intervenir.

La Cour de cassation a toujours maintenu la définition énoncée initialement dans ses deux arrêts du 12 octobre 1993 (n° 91-16.988 et 91-17.090), à savoir que « Si l’existence d’un état de dépendance économique s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, il convient également de tenir compte de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que de l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents ».

Elle avait précisé sa définition dans une affaire sur l’état de dépendance économique d’un distributeur vis-à-vis de son fournisseur dans un arrêt du 3 mars 2004 (n°02-14.529), en considérant que « l’état de dépendance économique d’un distributeur, au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ».

Ces conditions seront reprises par la Cour d’appel de Paris dans toute sa jurisprudence, y compris en l’espèce, puisque celle-ci reconnaît la notoriété du franchiseur, sa part de marché dominante, ou du moins prépondérante, et relève également que l’importance de la part du franchiseur dans le chiffre d’affaires du franchisé, revendeur, résulte de la clause d’exclusivité d’approvisionnement.

Reprenant les mêmes conditions, le franchisé, prétendait se trouver lui-même en situation de dépendance économique par « l’effet combiné d’une clause de non-concurrence, d’une clause d’approvisionnement exclusif et de son obligation de respecter la politique commerciale préconisée par le franchiseur sans pouvoir s’en extraire ».

La Cour d’appel va donc successivement examiner l’obligation de respecter la politique commerciale établie par le franchiseur, la clause d’approvisionnement exclusif et la clause de non-concurrence.

Sur l’obligation de respecter la politique commerciale du franchiseur

L’une des caractéristiques essentielles de la franchise est la transmission du savoir-faire du franchiseur au franchisé. À ce titre, ce savoir-faire doit être protégé, tout comme l’identité du réseau. Il est très classiquement retenu, notamment par l’arrêt commenté, que « dans le cadre d’un réseau de franchise, la sauvegarde de l’identité du réseau ainsi que la protection du savoir-faire du franchiseur justifient l’exercice, par ce dernier, d’un certain contrôle sur la politique commerciale des franchisés ».

Cependant, ce contrôle ne doit pas être disproportionné par rapport aux objectifs recherchés. C’est d’ailleurs a juste titre que l’Autorité de la concurrence, dans une décision du 3 mars 2010, avait relevé que « La mise en évidence d’une situation de dépendance économique des franchisés à l’égard d’un franchiseur peut résulter du jeu cumulé d’un ensemble de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la finalité serait de limiter la possibilité des franchisés de quitter le réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise, sans que la circonstance que ces clauses aient été volontairement souscrites puisse leur être opposée ». En l’espèce, la Cour d’appel de Paris reprend cet énoncé de principe.

Il apparaît donc nécessaire d’analyser plus en détail les clauses litigieuses, à savoir les clauses d’approvisionnement exclusif et de non-concurrence.

Sur la clause d’approvisionnement exclusif

Les juges du fond relèvent l’existence d’une clause d’approvisionnement exclusif, attentatoire à la concurrence, dans l’article relatif aux « conditions d’approvisionnement des produits ». En effet, cet article prévoit que le franchisé devra se fournir auprès d’un autre franchisé, auprès des centrales du franchiseur, auprès d’un fournisseur référencé par le franchiseur ou auprès d’un autre fournisseur non référencé à la condition qu’il soit agréé par le franchiseur.

Dans chaque possibilité d’approvisionnement, il faut obligatoirement passer par le franchiseur. Or si le franchisé est systématiquement obligé de passer par le franchiseur, il ne bénéficie d’aucune autre solution d’approvisionnement, ce qui renforce son état de dépendance, conformément aux décisions de l’Autorité de la concurrence et aux arrêts de la Cour de cassation (v. par ex. Aut. conc., décision n°10-D-08 du 3 mars 2010).

Sur la clause de non-concurrence

La Cour considère que cette clause empêche, pendant toute la durée du contrat de franchise, la sortie du franchisé du réseau, mais également, pendant un an à compter de la cessation du contrat, toute concurrence.

Suite à ces constatations, les juges du fond ont légitimement pu considérer que « les dispositions du contrat de franchise ainsi que les conditions de son exécution privent la société franchisée de toute solution alternative à la distribution des produits du franchiseur ou de ses fournisseurs agréés. Effectuant dès lors la totalité de son activité auprès de la société distribution Casino France, sans aucune possibilité de diversification ou de sortie du réseau, elle se trouvait soumise à un état de dépendance économique ». Il est, en effet, difficile de considérer que le franchisé n’était pas en situation de dépendance économique dans la mesure où sa seule source d’approvisionnement passe inévitablement par le franchiseur.

Cependant, la caractérisation d’un état de dépendance économique n’est qu’une première étape dans le raisonnement. Il faut également identifier un éventuel abus dans cette dépendance économique.

II. Sur l’abus de dépendance économique du franchisé par rapport au franchiseur

En l’espèce, le franchisé déclare avoir constaté 460 transactions effectuées à perte à cause du logiciel « Gold », imposé depuis 2010 par le franchiseur. Par le biais du logiciel, le franchiseur communiquait quotidiennement au franchisé un tarif de vente final conseillé et facturait un prix de cession au franchisé. Or, le prix de vente conseillé figurait sur des étiquettes pré-imprimées, qui ne pouvaient être modifiées que par une procédure manuelle inefficace si les modifications n’étaient pas effectuées selon une procédure spécifique. De plus, les prix de cession n’étaient connus que le jour de la livraison et la marge du franchisé ne pouvait être calculée qu’à posteriori en analysant ligne par ligne chaque facture.

Le franchisé reproche donc au franchiseur de lui « avoir imposé des pratiques de vente à perte en lui communiquant des prix conseillés inférieurs aux prix de cession ».

En l’espèce, la Cour d’appel de Paris considère que la « seule circonstance que les prix de cession s’avèrent supérieurs aux prix de vente conseillés ne suffit pas à établir le grief invoqué par le franchisé. Il faut démontrer d’abord que le prix de vente conseillé était en réalité un prix imposé par le franchiseur, le franchisé n’ayant ni la volonté, ni la capacité technique de modifier les prix et en second lieu, que ces prix étaient des prix de revente à perte ». Or, le franchisé a lui-même reconnu avoir procédé à des modifications manuelles des prix de vente préconisés par le franchiseur et avoir fixé ses propres prix de vente. Mais il faisait état de l’impossibilité « humaine » d’effectuer cette opération chaque jour.

La Cour d’appel a donc jugé qu’il n’y avait pas d’abus de l’état de dépendance économique.

Si cette solution paraît très protectrice des franchiseurs et leur permet de préserver l’intérêt du réseau de franchise, elle n’en demeure pas moins inquiétante pour les franchisés. En l’espèce, si les juges du fond retiennent bien la dépendance économique au regard de la rédaction du contrat, ils rejettent tout abus en considérant que la difficulté, voire l’impossibilité humaine, d’effectuer ces réglages chaque jour compte tenu du volume de vente, n’entre pas en compte pour la caractérisation d’un abus de dépendance économique. Dès lors qu’il y a une possibilité de modifier manuellement les prix, aussi compliquée soit-elle, le prix imposé ne sera pas retenu, quand même bien il aurait été fourni par le franchiseur grâce à un logiciel et des étiquettes pré-imprimées. Il n’était donc pas possible de caractériser une pratique anticoncurrentielle en l’espèce.

Cette solution témoigne une nouvelle fois de la difficulté de caractériser un abus de dépendance économique dans les relations entre franchiseurs et franchisés. Si elle peut sembler sévère, les juges s’en tiennent en réalité à la jurisprudence constante qui tend à considérer que dès lors qu’il y a une possibilité, aussi difficile soit-elle, de modifier les prix, il n’y a pas d’atteinte à la concurrence et donc, pas d’abus de dépendance économique.

L. Lorette

CA Versailles, 27 novembre 2018, n° 17/03018

L’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 24 avril 2019, « ne peut conduire qu’à l’allocation de dommages et intérêts » et « ne peut pas servir de fondement à l’action en nullité entreprise ».

La victime d’un déséquilibre significatif peut-elle solliciter, à titre individuel, la nullité d’une clause ou du contrat ? La question fait l’objet, depuis plusieurs années, d’un contentieux nourri.

En l’espèce, un établissement public hospitalier avait conclu plusieurs contrats de prêt auprès d’un établissement de crédit spécialisé dans les prêts au secteur public. Il sollicita la nullité de certaines clauses sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce. La cour d’appel de Versailles le déboute de son action, refusant de prononcer la nullité des clauses litigieuses en indiquant que « ce texte qui ne peut conduire qu’à l’allocation de dommages et intérêts ne peut pas servir de fondement à l’action en nullité entreprise ».

La solution est logique car conforme à la lettre du texte. Rappelons que l’ancien article L. 442-6, I énonçait qu’« engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». Seule l’action du ministre de l’économie prévue par l’ancien article L. 442-6, III, permet de « faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites ».  Ce principe bien que déjà affirmé par la cour d’appel de Paris (CA Paris, 6 septembre 2016, n° 15/21026) a fait l’objet de nombreuses critiques (Pour des auteurs affirmant que l’ancien article L.442-6, I permet de demander la nullité d’une clause ou d’un contrat, voir N. Dissaux et R. Loir, Droit de la distribution, LGDJ, 2017, p. 322 s. ; C. Lucas de Leyssac et G. Parleani, Droit du marché, PUF, 2002, p. 972). En effet, certains auteurs soulèvent qu’il est paradoxal qu’un tiers (en l’occurrence le ministre de l’économie) puisse demander la nullité des clauses ou contrats illicites alors que cette faculté n’est pas offerte à la victime des pratiques (M. Chagny, RTD com. 2014, p. 785).

Ces arguments sont tout à fait recevables d’autant plus que l’action du ministre a été prévue pour pallier l’absence de réaction de la victime, qui souhaiterait ainsi ne pas mettre en péril ses relations commerciales avec l’auteur de la pratique. Cet arrêt illustre une différence de régime entre l’article L.442-6, I et L. 442-6, III. Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, néanmoins, l’article L. 442-4, I, alinéa 3 du code de commerce permet expressément à la victime de solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indus.

P. Médina et L. Villaspasa

CA Douai, 13 décembre 2018, n° 17/00689

“A la suite de ce débauchage de ses salariés et du détournement de sa clientèle, la société Aloès, qui a donc perdu les 3/4 de son équipe technico-commerciale sur la région Nord, n’a donc pu ni prospecter efficacement sa clientèle traditionnelle pour tenter de la fidéliser, ni en développer une nouvelle, ni élaborer une nouvelle stratégie commerciale pour s’adapter aux pratiques déloyales de sa concurrente, au profit de laquelle elle a perdu plusieurs appels d’offre.”

La société Aloès traitement des eaux (Aloès) est spécialisée dans « l’étude, le conseil, la formation, l’achat, la distribution, la fabrication, la vente de produits chimiques et de services, de matériels d’installations dans le domaine du traitement des eaux ». Cette société était composée d’une équipe assurant le développement commercial dans le nord de la France, dont la quasi-totalité décida subitement de rejoindre une entreprise concurrente, la société Vanlaer, en avril 2014.

Sur demande d’Aloès, le tribunal de commerce de Lille a désigné un huissier de justice aux fins de se rendre au siège de la société Vanlaer et d’effectuer la recherche d’éléments destinés à lui permettre d’établir l’existence d’actes de concurrence déloyale. Il s’agit d’une procédure assez courante pour démontrer l’existence d’actes de concurrence déloyale.
La société Aloès a engagé par la suite, une action à l’encontre de la société Vanlaer, sur le fondement de la concurrence déloyale, au visa des anciens articles 1382 et suivants du code civil.

Les premiers juges ont fait pencher la balance en faveur d’Aloès en retenant qu’en recrutant la quasi-totalité de l’équipe du nord, Vanlaer ne pouvait ignorer qu’elle allait gravement désorganiser l’entreprise Aloès. De fait, cette dernière s’est retrouvée brutalement dépourvue de toute activité dans le nord de la France, région qui représentait un pourcentage important de son chiffre d’affaires. À cela s’ajoute le fait que les anciens salariés d’Aloès avaient utilisé les fichiers commerciaux de cette dernière pour développer l’activité de Vanlaer.

Saisie d’un appel formé par la société Aloès, la cour d’appel de Douai a a retenu, comme les premiers juges, le caractère déloyal des agissements de la société Vanlaer, et a également rehaussé le montant des dommages et intérêts en faveur de la société Aloès.

Notion de concurrence déloyale. À titre liminaire, il faut rappeler que la notion de concurrence déloyale s’oppose en apparence au principe de liberté du commerce et de l’industrie (Loi Le Chapelier des 2 et 17 mars 1791, principe rappelé dans l’article premier de la loi Royer du 27 décembre 1973). Le principe de la liberté de la concurrence permet à tout commerçant d’attirer vers lui la clientèle de son concurrent, sans pour autant que sa responsabilité soit engagée. Cette liberté stimule l’activité de chaque acteur de la vie économique de manière tout à fait saine. Dans cette course à la productivité et à l’amélioration des services, des abus sont possibles, sanctionnés sur le fondement de la concurrence déloyale. Liberté et loyauté dans les relations d’affaires sont ainsi protégés par les juges.
Pour rappel, la concurrence déloyale est constituée de l’ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents. Les juges commencent par rappeler que l’acte de concurrence déloyale constitue une action en responsabilité civile. Au sens de l’ancien article 1382 du code civil (C. civ., art. 1240), pour agir en responsabilité extra-contractuelle, il faut démontrer classiquement un fait générateur constitutif d’une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

La cour d’appel rappelle que “l’embauche d’un salarié d’une entreprise concurrente, qui n’est tenu d’aucun engagement de non-concurrence à l’égard de son ancien employeur, est licite dès lors que cet engagement ne s’accompagne d’aucune manœuvre déloyale”. Il s’agit ici de l’application du principe de la liberté du travail.
Elle ajoute par ailleurs que “la libre recherche de clientèle étant nécessaire au commerce, des salariés qui sont libres de tout engagement de non-concurrence peuvent démarcher la clientèle de leur ancien employeur dès lors qu’ils respectent les usages loyaux du commerce. De même, le fait pour une clientèle de suivre spontanément, auprès de son nouvel employeur, un employé qui démissionne, n’est pas à lui seul, en l’absence de toute manœuvre en ce sens, constitutif d’un détournement de clientèle”. Par où l’on que la liberté du commerce possède une place prépondérante dans la vie des affaires, la seule limite étant la loyauté des commerçants.

Actes de concurrence déloyale. En l’espèce, la déloyauté de la société Vanlaer était difficilement discutable au regard des faits rapportés. Indépendamment des raisons qui ont poussé les salariés à quitter leur ancien employeur, cette dernière ne pouvait ignorer, en effet, qu’en débauchant la quasi-totalité de l’équipe présente dans le nord, elle entraînerait une grave désorganisation de la société Aloès, affectant significativement son chiffre d’affaires.
De surcroit les anciens employés de la société Aloès ont également pu, grâce à des éléments indûment conservés provenant de leur ancien employeur, répondre à des appels d’offre de nouveaux clients potentiels, sur lesquels ils savaient les sociétés Aloès et Vanlaer en concurrence, et ont ainsi ajusté les prix et les coefficients.

Ces divers éléments sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale, caractérisée ici par la désorganisation. On peut néanmoins se demander pourquoi la société Aloès n’a pas engagé de poursuites également à l’encontre de ses anciens salariés, ces derniers ayant fait l’objet de comportements douteux au regard de la loyauté de la concurrence. En effet, ils ont délibérément utilisé des documents internes à l’entreprise au profit de la société Vanlaer, parfois même lorsqu’ils travaillaient toujours officiellement pour Aloès.

J. Macor et I. Zeghoudi

CA Aix en Provence, 8 novembre 2018, n° 17/22322

« Elle ne peut non plus se prévaloir des dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce pour prétendre que la clause précité de la convention prévoyant une indemnité de résiliation en sus des loyers restant dus serait abusive puisqu’il n’est pas démontré un quelconque déséquilibre dans les droits et obligations des parties. »

La société PAMF a souscrit un contrat de location de matériel avec la société CITYCARE. Dans ce contrat, la clause B 10 prévoit que tout manquement pourra entraîner une résiliation de plein droit et, dans ce cas, le locataire s’oblige à restituer immédiatement à ses frais exclusifs le bien au lieu que lui indiquera le loueur. Il est en outre prévu qu’en cas de retard, le locataire sera tenu au paiement d’indemnités calculées sur chaque loyer en cumulant une indemnité forfaitaire de 8 % et des intérêts de retard au taux mensuel de 1,5 %.
Suite au non-paiement des factures, la société CITYCARE a résilié le contrat et notifié à la société PAMF une ordonnance d’injonction de payer les sommes dues. La société PAMF invoque l’article L. 442-6 du Code de commerce en avançant que l’indemnité de résiliation en sus des loyers restant dus serait abusive.

En l’absence de preuve et au regard de l’économie générale du contrat, les juges affirment que la « clause pénale précitée n’est nullement excessive ».

Critères du déséquilibre significatif. La jurisprudence exige de manière constante la démonstration de deux éléments constitutifs cumulatifs.

D’une part, l’élément de soumission ou de tentative de soumission implique la démonstration de l’absence de négociation effective des clauses incriminées. Cela peut notamment résulter du refus de supprimer les clauses litigieuses dans le cadre de négociations, d’une obligation de contracter, de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation mais encore de l’absence de suite donnée aux réserves ou avenants proposés. Une décision récente (CA Paris, 11 janv. 2019, n°17/00234) semble ainsi assouplir la preuve de ce premier élément en admettant la démonstration « d’une position de force (…) créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
D’autre part, l’existence d’obligations créant un déséquilibre dans les droits et obligations des parties peut être démontrée par une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation ou, au moins, par une disproportion significative entre les obligations des parties.

Appréciation du déséquilibre significatif. Depuis les premiers arrêts de la Cour de cassation, en mars 2015 (Com., 3 mars 2015, n° 13-27.525 et n° 14-10.907), la jurisprudence a opté pour une appréciation des clauses dans leur contexte, au regard de l’économie du contrat et in concreto. Cette appréciation globale et concrète permet au défendeur de prouver une éventuelle compensation par d’autres stipulations du contrat. Par ailleurs, les effets des pratiques n’ont pas être pris en compte ou recherchés.

Dans la mesure où la partie requérante ne démontre aucun élément constitutif du déséquilibre significatif, la décision semble cohérente. En effet, dans la lignée de cette décision, il a été jugé dernièrement qu’ « à défaut de caractériser un état de soumission ou une tentative de soumission (…), il y a lieu de rejeter la demande principale fondée sur le déséquilibre significatif » (CA Paris, 28 févr. 2018, n°16/2018).
La société PAMF aurait pu, par exemple, établir la preuve que l’indemnité de résiliation était significativement disproportionnée et qu’elle créait des obligations venant déséquilibrer le contrat. Elle aurait également pu invoquer que cette clause prise individuellement ne créait pas de déséquilibre significatif mais son accumulation à d’autres clauses, telle que l’obligation de restitution à ses frais exclusifs, pouvait déséquilibrer l’équilibre général du contrat.

P. Médina et L. Villaspasa

Ce carnet propose une veille d’actualité juridique (législative et jurisprudentielle) en droit de la distribution. Il offre une analyse synthétique ou critique des textes et décisions récents et favorise l’accès à la jurisprudence des juges du fond.
Réalisé par les étudiants du master droit de la distribution de l’université de Lille, sous la direction du professeur Gaël Chantepie, ce projet associe également les enseignants-chercheurs du master, en collaboration avec le Centre de recherches Droits et Perspectives du droit (CRDP – EA 4487) et son équipe René Demogue.